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[摘 要]目前，在刑法理论中把各种危害社会的行为，大体上归纳为两种最基本的形式，也即作为和不作为。通常认为不作为是相对于作为而言，由于不作为具有非常复杂的特性,其一直是行为理论上争论较大的焦点问题。不作为犯罪作为一种较为特殊的行为，它与作为犯罪相比，本身有着许多的特性，本文将简要的分析下不作为罪的特征。
[关键词]作为；不作为；行为性；特征 ；作为义务
对于不作为犯罪的概念大多数人在理论上已有较深的理解,但在我国刑法理论中单单对个别纯正不作为犯罪作了较为具体规定，而没有对不纯正不作为犯罪作相应的规定。因此在实践应用操作中，对它的认定上还存在诸多困难。不作为到底是一种什么行为，为什么又说成一种行为，它又有哪些特征呢？
（一）不作为犯罪类属于事实是刑法规定的犯罪
不作为犯罪和作为犯罪是有区别的，不作为犯罪不是全部属于行为，而作为犯罪类属于行为。法律明文规定，作为义务是不作为之作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求，也是不作为犯具有法律上的事实行为的具体体现。不作为犯罪是以刑法的规范为依据来确定的。同时，能够定罪量刑的只有刑法明文规定的不作为犯罪，这充分符合了罪刑法定原则的要求。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，也不能成为不作为之作为义务。例如, 根据婚姻法的规定,夫妻之间、直系血亲之间在特定条件下具有扶养、抚养、赡养的义务。又如, 根据税法规定,公民个人和法人有依法纳税的义务。但是,不履行法律规定的义务要构成犯罪,还必须以刑事法律的明文规定为依据。我国刑法中规定的遗弃罪、偷税罪、侵占罪(拒不退还代为保管的他人财物)等等,都有刑法的明文规定。目前，我国在司法实践中，惩罚的不纯正不作为犯罪在刑法并没有明文的规定，若将它们加以处罚，将会违背罪刑法定原则，对于这类犯罪应在立法上予以明定后，才可定罪处罚。
（二）不作为犯罪是违背了能够履行某种为善的刑法义务该义务而不去履行的犯罪
作为犯罪，则是违背了禁止为恶的规范。而不作为犯罪则违背了命令为善规范；不作为犯罪最重要的客观特征是违背为善的义务，假如用“违背为善义务的犯罪”一词来替代“不作为犯罪”的话，可能还会更直观地体现不作为犯罪的特征。在这里需要指出的是，不作为犯罪是违背特定义务的犯罪。但并非所有违背特定义务的犯罪均是不作为犯罪。因为，违反特定的义务包括：(1) 违反特定的禁止为恶行为的义务；(2) 违反特定的为善行为义务。违背了第一种义务由于义务人是以实施为恶行为的形式出现，因此，它不是不作为犯罪，而是作为犯罪；只有违背了第二种义务才构成不作为犯罪。
还有，不作为犯罪的主体应是，有能力履行该义务的人。如果是负有为善义务的人由于无能力以致无法履行该义务时，也不能将其不作为以犯罪论处。在这种情况下，这一不作为是没有社会危害性或其社会危害性不能达到犯罪的程度。上述特征总体包括两种情况：第一种、义务人的完全或部分不履行，也即负有为善义务的人，有能力履行该义务而不履行。例如，玩忽职守罪中的擅离职守的情行；第二种，负有为善义务的人有能力履行该义务而不认真履行。这是指义务人虽然有履行能力，但是履行不认真。例如，不征或少征税款罪。还有职务上的不认真、不到位，工作马马虎虎等情况。举个小例子，“在一次重大的交通事故中，一个交警在事故现场，伤者伤势极其严重。按理说交警负有救助伤者的义务。但是，由于交警只顾处理现场事故。导致伤者死亡。此种情况就属于不认真履行为善义务。因此说，在不认真履行特定为善义务的情况下，虽然义务人已着手试图履行特定为善的义务，但是，从本质上看，这一情况属于没有履行特定地为善义务，因为在这一情况下，义务人在主观上可能意欲为善，但客观上的不认真履行的履行行为，在事实上为为恶行为，从某种程度说，它与反向为恶行为一样同为为恶行为，而真正的履行特定为善义务的判断标准是，义务人主观上意欲为善，客观且全面的履行为善义务。
（三）不作为犯罪既是使刑法保护的法益遭受危害的事实也是应受刑罚处罚的事实
犯罪必须具有严重社会危害性的特征，而不作为犯罪的严重社会危害性，就体现在负有为善义务的人，因不履行或不认真履行为善义务而致使刑法所保护的法益遭受到危害的行为事实。例如,对自己所拥有的的建筑物在有发生侵害公共安全时, 管理人具有防止其发生的义务；这里的法律行为广义地也包括自愿承担义务的行为（口头合同），例如,基于合同关系受雇照看邻居财产，当财产遭受损害时具有排除这种危险的义务。而不作为是应受刑罚处罚事实中的基本特征之一，它是区分罪与非罪的一个重要方面，所以，对不作为犯罪而言，应受刑罚惩罚同样也是极其重要。例如,行为人因自己的行为导致悬挂物处于危险状态，负有消除这种危险的义务。并且有危险已经发生的事实。
（四）不作为犯罪是具有罪过的事实
故意或过失是不作为犯罪不可或缺的主观要素，因为任何犯罪均具有罪过，不作为犯罪也不例外。所以，当行为人已经实施的行为给法律所保护的法益造成危险和伤害时,行为人具有一定会具有排除这种危险的特定作为义务。例如,行为人因不慎导致大坝闸门处于危险状态，具有引起水灾的危险,负有消除这种危险的义务。如果行为人对于先行行为虽然无责，但该先行行为引起作为义务，行为人应当履行而不去履行，也就是说，行为人对于不作为具有责任。那么，无责的先行行为，完全可以成为不作为的义务来源；先行行为通常情况下都是作为，但不作为未偿不可引起作为义务，例如携带装有子弹的手枪，于他人取枪把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致死；至于犯罪行为，能否引起先行行为，一般违法行为尚能引起，如果将犯罪行为排除在外，似乎不合理。这些特定的作为义务,是构成不作为的必要条件,同时也使不作为犯罪的因果关系具有了特殊性。
参考文献
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